口头变更劳动合同并实际履行超过1个月的非当然有效

《司法解释》中的“口头变更”是指“协商一致口头变更”还是“用人单位单方口头变更”？理论和司法实践中对此存有争议，有观点认为，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同，即劳动合同的变更应以协商一致为原则，单方变更为例外，《司法解释》是在本条的基础上对法律的进一步解释，因此，根据体系解释的原则，此处应当是指“协商一致变更劳动合同”，案例一中采用了此观点；也有观点对此进行了反驳，认为 “协商一致变更”本身已经体现了劳资双方的合意，理应有效，无需再附加“实际履行”的判断标准，以确认劳动者的意思表示，因此，此处应该是指“用人单位单方口头变更劳动合同”的情形。 

我们认为，《司法解释》第十一条的规定即包含“协商一致口头变更”的情形，也包含“用人单位单方口头变更劳动合同”的情形。首先，这更符合体系解释的要求，劳动法不仅规定用人单位可通过协商一致变更劳动合同，还赋予了用人单位单方变更劳动合同的权利，用人单位基于法律的明确规定或者生产经营的需要，可单方变更劳动合同，因此《司法解释》并非只是对《劳动合同法》第三十五条的解释，而是基于整个劳动法关于劳动合同变更制度的解释；其次，《司法解释》的出台是为了确认现实中大量存在且合理的口头变更劳动合同行为的效力，以适应用人单位生产经营管理的需要，即解决书面变更劳动合同是否“效力性强制性规定”的问题，从立法本意上讲，单方变更和协商变更劳动合同，都应采用书面形式，无论是协商还是单方变更，如果当事人仅以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效时，法院均不予支持，因此本条规定理应包含两种情形。

但需注意的是，无论采取何种观点，都无法回避对口头变更劳动合同合意的审查问题。因为劳动者往往不会以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效，而是会对变更未经过其同意提出抗辩。司法实践中，除少部分法定变更情形外，针对涉及劳动者重大利益的工作岗位、薪资等的调整，一些审判机关在适用《司法解释》的该条规定时，会像案例一中的二审法院一样，审查用人单位与劳动者是否就变更劳动合同进行口头协商或达成合意。因此，用人单位需注意保留口头变更劳动合同达成合意的相关证据，以避免像上述案例中无法举证证明口头变更事实的不利后果。