包工头因工伤亡可认定工伤

 二审：（2019）粤行终390号 

 再审：（2021）最高法行再1号

【案情】

原告：刘彩丽。

被告：广东省英德市人民政府（以下简称英德市政府）。

第三人：广东省茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称建安公司）、英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）。

2016年3月31日，案外人朱展雄与建安公司就朱展雄商住楼工程签订施工合同，发包人为朱展雄，承包人为建安公司。补充协议约定由建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆海峰。随后，朱展雄商住楼工程以建安公司为施工单位办理了工程报建手续。同年8月7日，朱展雄又与原告刘彩丽的丈夫梁锦洪就同一工程签订承包合同，将工程发包给梁锦洪。案涉工程由梁锦洪组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置均标注该工程的承建单位为建安公司。另查明，建安公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。

2017年6月9日，梁锦洪与陆海峰接到英德市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁锦洪承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，梁锦洪被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。

梁锦洪妻子刘彩丽向英德市人社局申请工伤认定。英德市人社局作出视同工亡认定书，认定梁锦洪是在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，属视同因工死亡。建安公司不服，向英德市政府申请行政复议。英德市政府作出行政复议决定书，以英德市人社局作出的视同工亡认定书认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘彩丽不服，提起本案诉讼，请求撤销行政复议决定书，恢复视同工亡认定书的效力。

【审判】

广东省清远市中级人民法院一审判决驳回刘彩丽的诉讼请求。

广东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

刘彩丽不服，申请再审。

最高人民法院再审判决撤销一、二审判决，撤销英德市政府作出的行政复议决定书，恢复英德市人社局作出的视同工亡认定书的效力。再审判决认为：（一）在工伤保险责任的承担方面，建安公司与梁锦洪之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，可以视为已经形成事实上的转包关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条、人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七点规定，以及最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险规定》）第3条第1款第（4）项、第（5）项规定精神，可由建安公司作为承担工伤保险责任的单位。（二）关于包工头自身因工伤亡能否纳入工伤保险范围的问题。首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。其次，将包工头纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。再次，将包工头纳入工伤保险对象范围，符合应保尽保的工伤保险制度立法目的。最后，包工头违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。因此，将因工伤亡的包工头纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。本案中，建安公司应当承担梁锦洪因工伤亡的工伤保险责任。

【评析】

本案的主要争议焦点在于，梁锦洪作为建设项目实际施工人，即俗称的包工头，其自身因工死亡，是否可以认定工伤。

关于建设工程中劳动者的工伤认定问题，主要涉及以下部门规章和司法解释：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《工伤保险规定》第3条第1款第（4）项、第（5）项规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

对于包工头能否认定工伤，有两种相反意见。一种意见认为，相关法律规范仅规定包工头招用的劳动者或者包工头聘用的职工因工伤亡的，建设单位才可能承担工伤保险责任，包工头自身并非其招用的劳动者或聘用的职工，不符合认定工伤的对象范围。这也是本案中英德市政府、建安公司的主要抗辩意见，以及一、二审判决的主要理由。另一种意见认为，包工头也是劳动者，《工伤保险规定》第3条第1款第（4）项、第（5）项的规定，一方面是为了让工伤职工获得应有的救济，另一方面也是为了让具备用人资格的单位承担相应的法律责任，实现权责统一。至于转包给不具备用工主体资格的自然人即包工头后，包工头聘用的职工施工时伤亡，与包工头本人从事承包业务时因工伤亡，并不存在本质区别。

再审判决持第二种观点。

一、建设工程承包单位是建设项目工伤保险的责任单位，亦应承担因违法转包、分包而产生的法律责任与风险

建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。民法典第七百九十一条第三款亦有相同规定。可见，在建设工程领域，我国法律一直明确禁止承包人将工程分包、转包给不具备相应资质条件的主体，但是，实践中违法转包、层层分包的情形仍不少见。建设单位以自己的名义和资质承包建设项目，又交由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包中获取利益，也应当承担违法转包、分包而产生的法律风险和法律责任；建设单位既享有承包单位的权利，也应履行承包单位的义务，在工伤保险责任的承担方面也不例外。

二、建设工程领域工伤认定早已突破以确认劳动关系为前提的传统模式，并且正朝着项目参保等新形式发展

根据人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《工伤保险规定》（法释［2014］9号）第3条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述司法解释和规章等规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。因此，在建设工程领域，工伤认定早就已经不以确认法律上或事实上劳动关系为前提条件。

同时，根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）、人力资源社会保障部办公厅《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函［2017］53号）等规范性文件，为适应建筑业流动用工的特点和实际，近年来，我国已建立健全建筑业按项目参加工伤保险的制度，要求建筑项目“先参保、再开工”，即所谓项目参保。也就是说，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。在扩展建筑业工伤保险参保覆盖面的政策视野下，建筑项目上施工人员因工伤亡，与施工管理人员、包工头因工伤亡，并不存在本质区别。为包括包工头在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

三、将包工头纳入工伤保险对象范围，符合应保尽保的工伤保险制度立法目的

考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位），应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、包工头等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将包工头排除在工伤保险范围之外。包工头作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。包工头因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将包工头纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等；而将包工头等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

诚然，本案再审判决对相关法律规范的解释，综合运用了文义解释、立法目的解释、体系解释等多种解释方法，一定程度上构成了对法律漏洞的填补，因此必然引发一些争议。反对理由包括：1．包工头与承包单位之间是承揽关系而非劳动关系，包工头获取的是承包建设项目产生的利润，而非其付出劳务应得的工资，不应作为劳动者对待。2．根据司法解释的规定，具有用人资质的承包单位承担了赔偿责任之后，有权向相关组织、单位和个人追偿。也就是说，若建设项目未购买工伤保险，承包单位承担了包工头的工伤保险责任支付了赔偿金后，可以向包工头本人追偿。

对这些问题，再审判决实际上也作出了回应。判决认为，包工头违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。社会保险法第一条规定，公民参加社会保险和享受社会保险待遇，是法律明确规定的合法权益，也是为了使公民更好地共享发展成果，促进社会和谐稳定。第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为包工头违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。判决还指出，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。也就是说，包工头经依法认定工伤后，其工伤保险赔偿金额实际如何支付，包工头与承包单位或是发包方之间的工程款如何结算、相应争议如何处理，取决于建设项目是否购买了工伤保险、建设工程施工中当事人的具体约定，这是另外的法律问题，不能仅以此成为工伤认定的阻碍。

包工头的劳动法地位是社会广泛关注的重要热点问题，但长期以来一直没有得到很好的解决。改革开放初期，为满足农村剩余劳动力参与城市建设的需要，包工头应运而生，但实践中，包工头与施工企业之间有挂靠、违法转包、借用资质等多种形式，其法律地位一直未予明确。近年来，随着工伤保险制度不断深化改革，包工头所聘用的农民工已经被纳入了工伤保险范畴，农民工因工伤亡，由施工企业承担用工主体责任，但相关部委规章和规范性文件对包工头自身因工伤亡却缺乏明确规定。而包工头处于利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体工作，同样可能会在工作时间、工作地点因工作原因而产生伤亡。司法不承认包工头的劳动者身份，拒绝将其纳入工伤保险范畴，既有违社会保障制度的宗旨和目的，也会给包工头及其家庭造成巨大影响。

本案通过最高法院的再审判决，确立了包工头作为社会主义建设者、劳动者应有的法律地位，赋予了包工头同等享有工伤保险待遇的权利，对于贯彻宪法、民法典和劳动法平等保护全体劳动者的价值取向，彰显中国特色社会主义劳动法律制度的优越性，具有重要意义，达到了以小案件的司法裁判推动法治进程的目标。具体来说，本案综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法，创造性地解释了人力资源和社会保障部、最高法院相关规定，明确将包工头纳入工伤保险对象范围，符合工伤保险制度以及国家扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，亦符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向，实现了对劳动者的倾斜保护，有利于促进建筑行业劳动法律关系健康发展。与此同时，本案判决也将为新时期灵活用工模式人员（如外卖骑手、网约车司机等）参加社会保险提供了案例指引，为实现劳动者应保尽保发挥参考借鉴作用。