女职工合规用工10个疑难问题解答
来源：劳动法库
深圳律师协会第十一届劳动法律专业委员会
由于女职工劳动权益相关纠纷具有多样性、复杂性、专业性等特点，导致律师在实际办理过程中，存在各类疑难问题，也出现了认知的不统一性，导致律师办理此类业务的办案质量参差不齐，也无法有效保护女职工合法权益。为了帮助我市广大律师提高女职工劳动权益保护方面的专业水平，正确处理女职工劳动争议相关纠纷，依法保护女职工合法权益，构建和谐劳动关系。2023年6月18日，深圳律师协会第十一届劳动法律专业委员会举办了“女职工合规用工疑难问题”研讨会，现就本次研讨会的有关问题发表如下业务综述意见，供全市律师参考。
一、孕期女职工的产前检查次数，到底有多少次？
答：深圳市孕期女职工的产前检查次数，原则上一共十二次，医院可以根据孕期女职工身体状况及孕期状况等因素决定是否增加产前检查次数。
《深圳市人力资源和社会保障局关于<广东省职工生育保险规定>的实施办法》附件一《深圳市生育保险产前检查项目一览表》对产前检查规定如下：
第一次检查：(13周之前)建立《深圳市母子保健手册》;尿HCG、妇科检查、血常规、尿常规、心电图、超声常规检查、胎盘成熟度检查、血红蛋白电泳试验(地贫筛查);
第二次检查：(16-18周)产前检查(均含胎心多普勒)、血型(ABO、Rh)、血常规、尿常规、肾功能3项(尿素氮、肌酐、尿酸)、肝功能6项(谷草转氨酶、谷丙转氨酶、总蛋白、白蛋白、总胆红素、胆汁酸)、乙肝两对半、丙肝病毒抗体、梅毒血清抗体、血糖、唐氏筛查项目(包括甲胎蛋白、雌三醇、绒毛膜促性腺激素)、甲功三项(备选);
第三次检查：(20-24周)产前检查、尿常规、超声常规检查(包括胎儿产前诊断项目)、胎儿脐血监测和胎盘成熟度检测;
第四次检查：(24-28周)产前检查、尿常规、血糖筛查、抗D滴度检查(备选);
第五次检查：(28-30周)产前检查、尿常规、ABO抗体检测;
第六次检查：(30-32周)产前检查、血常规、尿常规、超声常规检查、胎盘成熟度检测;
第七次检查：(32-34周)产前检查、尿常规;
第八次检查：(34-36周)产前检查、胎心监测、尿常规;
第九次检查：(37周)产前检查、尿常规、超声常规检查、胎盘成熟度检测、血常规、肾功能3项(尿素氮、肌酐、尿酸)、肝功能6项(谷草转氨酶、谷丙转氨酶、总蛋白、白蛋白、总胆红素、胆汁酸)、胎心监测;
第十次检查：(38周)产前检查、胎心监测、尿常规;
第十一次检查：(39周)产前检查、尿常规、超声常规检查、胎盘成熟度检测、胎心监测;
第十二次检查：(40周)产前检查、胎心监测、尿常规。
另外，阴道分泌物检查、宫颈脱落细胞学检查、宫颈分泌物检测淋球菌、宫颈分泌物检测沙眼衣原体等检查根据需要备选。
二、未婚先育、生育四胎等违反计划生育政策的女职工，是否可以享受生育保险待遇？
答：未婚先育、生育四胎等违反计划生育政策的女职工亦可以享受生育保险待遇。
旧的司法口径认为，违反计划生育政策生育的女职工，可以享受产假，不能享受奖励假，亦不能享受生育保险待遇。
2022年8月17日，国家医保局待遇保障司副司长在国家卫生健康委新闻发布会上在回应记者提问时表示：“生育津贴是生育保险待遇的重要内容。国家非常重视女职工产假期间生育津贴待遇保障，明确规定由生育保险来支付国家法定产假期间的生育津贴，在实践中起到了均衡用人单位负担、促进男女公平就业的积极作用……您刚才提到领取生育津贴的门槛，社会保险法遵循权利和义务对等，只要履行了生育保险的缴费责任，国家层面在待遇享受方面是没有门槛的，而且在经办服务清单上，关于享受生育保险生育津贴所需提供的相关材料也不需要刚才您说的那些材料。您关注的这个问题，我们也了解到，可能有一些地方有提供生育服务相关材料的要求，后续我们也将会同相关部门跟踪有关情况，更好保障参保人的合法权益。”
按照上述新闻发布会的精神，我们认为，生育权是一项基本的人权，无论生育是否违反计划生育政策，对于女职工，都应该给予基本的关怀和保障。只要女职工依法参加了生育保险，在待遇享受方面是没有门槛的，即未婚生育、生育四胎等违反计划生育政策的女职工同样可以享受生育保险待遇。
另，经我们了解，目前深圳市领取生育津贴，医保部门不再核查是否政策内生育。
三、女职工产假期间的工资如何发放？
答：用人单位已经参加生育保险的，女职工产假期间（包括98天产假、30天难产假、多胞胎假）的生育津贴，由用人单位按照女职工原工资标准按月先行垫付，再由用人单位向医保部门申请支付生育津贴。
用人单位未参加生育保险的，其产假期间（包括98天产假、30天难产假、多胞胎假）的工资，由用人单位按照女职工原工资标准发放。
女职工80天奖励假期间的工资由用人单位按照女职工正常出勤情况下的应得工资计发。
四、女职工的工资项目中有浮动的提成工资、绩效工资、加班工资等项目，女职工产假期间，未有业绩或未有加班的事实，用人单位支付的产假工资中是否可以不计入提成工资、绩效工资、加班工资等工资项目？
答：女职工产假期间（包含98天产假、30天难产假、多胞胎假）的工资标准，按照女职工依法享受产假前12个月的月平均工资计算。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。即上述产假期间，不考虑女职工的工资项目构成，仅考虑女职工产假前12个月应得的全部劳动报酬数额，其中，包含了提成工资、绩效工资、加班工资等工资项目。
女职工80天奖励假期间的工资标准，按照女职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。即奖励假期间，要考虑女职工的工资项目构成：加班工资不计入进来；提成工资、绩效工资，如用人单位按月发放的，应计入进来；提成工资、绩效工资，如用人单位未按月发放的（比如：季度绩效工资、未确定支付周期的提成工资），不计入进来。
《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条规定：“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用;其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。
前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。”
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第六条规定：“女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。”
五、用人单位是否可以不按月垫付女职工产假期间的工资，待女职工产假结束后由其自行向社保部门申请？
答：不可以。
生育津贴的领取方式有两种，第一种是由用人单位按照职工原工资标准先行垫付，再由医保部门按照规定拨付给用人单位。第二种是有条件的地级市可以由医保部门委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。
深圳市采用第一种方式。
六、用人单位拖欠女职工产假工资，女职工能否提出被迫解除劳动合同？
答：我们认为，用人单位依法负有先行支付女职工产假工资的义务，如用人单位未履行该义务，势必损害女职工的合法权益。根据《深圳市员工工资支付条例》第二十二条 “员工依法享受……产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资”之规定，我们倾向于，在这种情况下，女职工的产假工资，具有假期工资的法律属性，如用人单位拖欠女职工产假工资，女职工可以据此提出被迫解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。
七、用人单位垫付的生育津贴，是否需要缴纳个人所得税？用人单位支付的生育津贴“补差”部分，是否需要缴纳个人所得税？用人单位支付奖励假期间的工资，是否需要缴纳个人所得税？
答：用人单位垫付的生育津贴，依法无需缴纳个人所得税。
用人单位需要支付生育津贴的“补差”，有两种情形：第一种情形：用人单位已按职工实际工资情况缴纳生育保险费，因女职工的原工资标准高于生育津贴，导致用人单位需要补差。第二种情形：用人单位未按职工实际工资情况缴纳生育保险费，因女职工的原工资标准高于生育津贴，导致用人单位需要补差。经我们了解，在深圳，因第一种情形的用人单位“补差”部分，依法无需缴纳个人所得税；因第二种情形的用人单位“补差”部分，依法缴纳个人所得税。
用人单位支付奖励假期间的工资，依法缴纳个人所得税。
《广东省职工生育保险规定》第十七条第三款规定：“职工依法享受的生育津贴，按照规定免征个人所得税。”
八、用人单位以女职工休产假期间岗位已被他人替代为由调整女职工的岗位，是否合法？
答：用人单位有权对三期女职工予以调岗的情形可以分为两类：基于法定情形的调岗和基于用工自主权的调岗。
基于法定情形的调岗包括：1、用人单位与三期女职工协商一致可以调岗；2、孕期女职工不能适应原劳动可以调岗；3、三期女职工患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作可以调岗；4、三期女职工不胜任工作可以调岗；5、客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行可以调岗。
基于用工自主权的调岗需要同时满足以下条件：1、基于用人单位生产经营需要；2、调岗后三期女职工的工资水平与原岗位基本相当；3、不属于对劳动合同约定的较大变更；4、对三期女职工不存在歧视性、侮辱性；5、对其他劳动条件不产生较大影响；6、三期女职工能够胜任调整后的岗位；7.工作地点作出不便调整后，用人单位提供必要协助或补偿措施。
女职工产假结束后返岗并不符合前述可以调岗的任一情形，因此，除非另有约定，用人单位仅以女职工休产假期间岗位已被他人替代为由调整女职工的岗位，该调岗事由缺乏合法性及合理性。
九、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》对三期女职工劳动合同期满的顺延规定不一致，应如何处理？
答：按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十八条的规定，女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动合同期满的，劳动合同期限自动延续至产假结束。
两部位阶相同的法律均规定了三期女职工劳动合同到期后续延，但续延的标准不同，应该以哪部法律规定为准？
这个问题也挺困扰我们。
我们建议：为稳妥起见，在相关部门作出统一答复意见前，应适用有利于女职工的规定，以避免用人单位陷入违法终止的争议中，即适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。
用人单位有意愿留用女职工的，应在女职工产假结束后一个月内，及时与女职工续签劳动合同，以避免未签订劳动合同二倍工资法律风险。
十、女职工产假未休完，提前返岗上班的，用人单位是否需要额外支付另一倍提前上班期间的工资？
答：经我们查询，不同地区的司法口径不一致。
比如：浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》规定：“37.女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：（1）已参加生育保险的，女职工领取生育津贴外，用人单位应支付正常上班的工资；（2）未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。”
比如：广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》规定：“16.劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件。用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则。但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。”
深圳地区的司法实务处理该类案件的观点也未统一。
我们认为，女职工在98天产假、30天难产假、多胞胎假期间，其可以获得社保部门支付的生育津贴。因实际工作的工资与生育津贴在支付主体、性质等方面均不同，原则上可以兼得，故女职工在98天产假、30天难产假、多胞胎假期间提前上班的，其除了可以获得社保部门支付的生育津贴之外，还可以获得用人单位支付的实际工作工资。
女职工在80天奖励假期间，其可以获得用人单位支付的奖励假工资。因奖励假工资与实际工作工资，在性质均属于工资，发放主体均是用人单位，原则上，同一时期，用人单位只需发放一份工资，故女职工在奖励假期间提前上班的，其同时主张奖励假工资与实际工作的工资，不应支持，应按照就高不就低的原则择一支持。即参照“工伤员工停工留薪期提前上班的工资待遇如何处理”的司法口径处理。
深圳市中级人民法院《关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》规定：“二十一、劳动者在劳动能力鉴定委员会认定的医疗期内回用人单位上班的，其停工留薪期仍然按照劳动能力鉴定委员会认定的医疗期确定，劳动者请求同时支付停工留薪期工资和实际工作期间工资的，不予支持，应按照就高不就低的原则择一支持。”